1、什么是預告登記

不動產(chǎn)登記依據(jù)其自身的性質(zhì)、目的等不同，分為本登記和預告登記。本登記是指不動產(chǎn)物權(quán)人向不動產(chǎn)登記機關(guān)提交申請，將不動產(chǎn)物權(quán)登記在冊，以達到對不動產(chǎn)物權(quán)進行設立、轉(zhuǎn)移、消滅等效果，本登記完成時不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動。在本登記之前，為了保全將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)，由請求權(quán)人向登記機關(guān)申請而產(chǎn)生的預先登記為預告登記。與本登記直接表彰物權(quán)變動結(jié)果的公示方法所不同，預告登記僅僅是在物權(quán)變動的過程中為了保障權(quán)利人取得物權(quán)的一種公示方法。

預告登記制度始于普魯士法，定型于德國民法典，后瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)民事立法紛紛確立該制度。相比而言，我國大陸地區(qū)的預告登記制度長期空白，直到2007年《物權(quán)法》頒布，該法第二十條規(guī)定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！?nbsp;至此，預告登記制度在我國正式確立。

2、預告登記的功能

目前在我國，商品房預售是商品房交易的主要形式，此種情況也是預告登記制度從設立之初至今所適用的主要情形。預告登記制度使得權(quán)利人取得了房屋產(chǎn)權(quán)將來變動的物權(quán)期待權(quán)，即預告登記作出以后，并不導致不動產(chǎn)物權(quán)的設立或者變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利。預告登記最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權(quán)的處分視為違反預告登記的處分而使其無效。

預告登記權(quán)利人破產(chǎn)保護的現(xiàn)實困境

買受人支付房屋價款后，風險也隨之而來，不只是時間風險，還有房地產(chǎn)開發(fā)商破產(chǎn)的風險。一旦陷入破產(chǎn)境地，債權(quán)人便會蜂擁而至，通常各個債權(quán)人的債權(quán)是無法完全有效的從破產(chǎn)財產(chǎn)中得到受償?shù)摹?/p>

此時，預告登記權(quán)利人的權(quán)利實現(xiàn)面臨一系列困境：首先，我國《民法典》第二百二十一條沿襲了《物權(quán)法》第二十條第一款的規(guī)定，概括性確定了預告登記在“未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)”情形下的“權(quán)利保全”效力，并未對預告登記的破產(chǎn)保護效力予以規(guī)定。其次，《破產(chǎn)法》第十八條第一款規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人”，即買受人對所買房屋進行了預告登記，管理人仍然可以選擇解除購房合同，此時由于預告登記的擔保對象是受讓人的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，即預告登記須以該請求權(quán)有效成立并存續(xù)為前提，且該請求權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、消滅，其效力及于預告登記，若被擔保的請求權(quán)自始即不存在，則即使預告登記已為登記，其亦不成立。再次，即使管理人不解除商品房預售合同，預告登記仍然有效，購房人的債權(quán)在破產(chǎn)程序中進行清償時，其與前面提到的債權(quán)不可避免的會有競爭關(guān)系。因此，破產(chǎn)實踐中，因欠缺明晰的請求權(quán)基礎規(guī)范，預告登記權(quán)利人的物權(quán)請求權(quán)往往由于破產(chǎn)管理人行使解除權(quán)、不具有別除權(quán)及優(yōu)先權(quán)權(quán)利基礎等因素而難以實現(xiàn)。

實現(xiàn)預告登記制度的立法目的和發(fā)揮預告登記制度的功能定位，我們首先要承認預告登記制度所擔保的債權(quán)具有特殊性，承認預告登記制度的破產(chǎn)保護效力。

在破產(chǎn)程序中預告登記的權(quán)利的特殊性

預告登記制度主要適用于商品房預售中，本質(zhì)是為了保障將來權(quán)利的實現(xiàn)。購房者與開發(fā)商簽訂購房合同、辦理預告登記，待將來條件成就時，買受人取得標的物的物權(quán)。這一方面可以解決開發(fā)商資金短缺的問題，提前收回建設資金成本，另一方面也保障了購房人的權(quán)利，避免開發(fā)商將已經(jīng)出售的房屋賣給第三人。在正常履約的過程中國，經(jīng)過預告登記的權(quán)利人可以對抗第三人，但在實踐中，房地產(chǎn)行業(yè)一般先由開發(fā)商用自有資金墊資或向銀行貸款的方式進行開發(fā)，一旦出現(xiàn)資金危機陷入破產(chǎn)的境地，辦理了預告登記的購房人、房地產(chǎn)建設的承包人等債權(quán)人便會紛紛開始主張權(quán)利，在破產(chǎn)程序中，這些權(quán)利會不可避免的產(chǎn)生沖突，那么，已預告登記的權(quán)利有何特殊性呢？

（一）登記義務人破產(chǎn)不產(chǎn)生預告登記消滅的后果

《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第二款規(guī)定，預告登記后，債權(quán)消滅或者能夠進行不動產(chǎn)登記之日起九十日內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第三條規(guī)定，不動產(chǎn)首次登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記、更正登記、異議登記、預告登記、查封登記等，適用本條例。不動產(chǎn)登記適度適用于預告登記，具有公示效力。現(xiàn)行法律中未明確規(guī)定如預告登記義務人進入破產(chǎn)程序，則預告登記失效。法院的破產(chǎn)裁定及破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)是否可以涂銷預告登記，應當由具體的制度加以規(guī)定，截止目前尚未有相關(guān)規(guī)定出臺，故任何事件不能當然導致預告登記失效，這也應當是預告登記物權(quán)保護效力在破產(chǎn)法中延伸的基礎。

（二）限制破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)

《破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，破產(chǎn)申請受理前合同雙方均未履行或未完全履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人享有解除或者繼續(xù)履行的選擇權(quán)。破產(chǎn)管理人選擇是否解除合同的出發(fā)點在于保障可供分配的財產(chǎn)增加，而一旦合同被解除，預告登記的權(quán)利人將喪失對登記標的物的請求權(quán)基礎，權(quán)利人的期待權(quán)將無法實現(xiàn)。如果僅為實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的增加就允許破產(chǎn)管理人無限制的行使合同解除權(quán)，必然會造成預告登記權(quán)利人利益受損，嚴重時可能會引發(fā)群體性時間，影響社會穩(wěn)定。

（三）預告登記具有準物權(quán)屬性

關(guān)于預告登記的權(quán)利屬性存在幾種觀點，第一種是債權(quán)說，這種觀點認為權(quán)利人基于買賣合同關(guān)系對標的物設立預告登記，辦理登記后，登記權(quán)利人取得在條件成就時要求義務人配合辦理物權(quán)登記的債權(quán)請求權(quán)。第二種是準物權(quán)說，這種觀點認為預告登記權(quán)利人的權(quán)利可分為兩個階段，在簽訂商品房預售合同簽訂之后享有的債權(quán)，進行預告登記后該債權(quán)就具備了物權(quán)效力，產(chǎn)生了類似物權(quán)的排他效力。故預告登記區(qū)別于一般債權(quán)的相對性，具有加強保護的社會價值。雖然預告登記的基礎仍然是合同關(guān)系，但其是以未來物權(quán)的轉(zhuǎn)移擔?，F(xiàn)在購房款的支付。在破產(chǎn)程序中，經(jīng)預告登記的權(quán)利與普通債權(quán)應當存在求償順序上的差異。如直接將預告登記請求權(quán)歸類為普通債權(quán)是對司法資源的浪費，也是對司法效率的減損。