在立法制度中，我國的法律規(guī)定是統(tǒng)一完善的。但在具體審理案件中，同案不同判的現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重影響到法律作為指導社會關系的作用。齊精智律師提示銀行貸款商事案件中的同案不同判，更多的是由我國民商合一的立法體制造成的，商事糾紛中不同于民事糾紛的區(qū)別在審判中沒有得到尊重與理解。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、同案不同判的類型。

1、買受人購買已設定抵押的房產導致無法辦理過戶登記時，能否對抗銀行的抵押權？

《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條 金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；

（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；

（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

業(yè)主向買受人轉讓已設定銀行抵押的房產，買受人《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的前三個條件，但因為抵押而無法過戶是否符合“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”？

即買受人能否對抗銀行的抵押權？

 （1）買受人有過錯，不支持其執(zhí)行異議 。

最高人民法院（2017）最高法民申3731號民事裁定認為，房屋買受人在受讓該別墅時，對該別墅設置了抵押貸款一事是明知的，其理應知道這種情況下該別墅是無法辦理過戶登記手續(xù)的，但仍與房屋賣售人（被執(zhí)行人）簽訂轉讓協(xié)議，其對無法辦理過戶登記手續(xù)存在一定過錯。因此，原判決認定房屋買受人無法排除法院對執(zhí)行標的強制執(zhí)行并不缺乏證據證明。

 最高人民法院（2018）最高法民申671號民事裁定認為，案涉8套房屋辦理抵押登記時間為2005年6月、7月，而房屋買受人康某與大正公司就案涉房屋簽訂商品房屋銷售合同的時間為2006年5月7日。因此，房屋買受人康某簽訂房屋銷售合同在案涉房屋辦理個人住房貸款抵押登記之后。原審認定房屋買受人康某在簽訂合同時對案涉房屋上存在抵押登記未盡審慎注意義務存在過失，房屋買受人康某以其在后的購房行為不能對抗在先成立并已經生效民事判決認定合法有效的抵押權，有事實和法律依據，并無不當。本院審查期間，房屋買受人康某陳述其于2014年辦理過戶登記時，房產管理部門告知其案涉房屋處于抵押狀態(tài)，不能辦理過戶登記，其于此時得知案涉房屋已被抵押?；谏鲜龇课葙I受人康某陳述的未能辦理過戶的原因，不能認定房屋買受人康某對此無過錯，其不符合《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定的第三人無過錯的情形及《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”的情形，故房屋買受人康某主張其享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益缺乏依據。

最高人民法院（2017）最高法民申3596號民事裁定認為，2013年7月18日，安定農信聯(lián)社、三亞農商銀行、瓊中農信聯(lián)社辦理了在建工程了抵押登記，對案涉房屋享有抵押權且經生效裁判文書予以確認。抵押權屬擔保物權的一種，具備物權的基本屬性和法律效力，相對于債權而言具有優(yōu)先性。其次，經查明，房屋買受人張某某與兆祥公司簽訂《房屋訂購協(xié)議書》及《房屋訂購補充協(xié)議書》的時間分別為2014年3月17日及2014年6月25日，均晚于案涉抵押登記時間。且根據《中華人民共和國物權法》第一百九十一條的規(guī)定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。在案涉房屋已經設立抵押且商品房預售許可證已經過期的情形下，房屋買受人張某某與兆祥公司簽訂《房屋訂購協(xié)議》及《房屋訂購補充協(xié)議書》，未就訂購房屋是否設定權利負擔進行核查，未盡到注意義務，存在過錯。 最高人民法院（2017）最高法民申4723號民事裁定認為，在傅某某與華上置業(yè)公司簽訂案涉購房買賣合同時，該房產上已經存在渝臺擔保公司的抵押權登記，該抵押權具有公示效力和物權的優(yōu)先效力。作為購買訴爭房產的傅某某，無論在簽訂合同時是否實際注意到了該訴爭房屋已被抵押的事實，在該抵押登記仍然存在的情況下，傅某某客觀上均不能實現(xiàn)將該訴爭房產變更到自己名下的法律效果。在渝臺擔保公司的抵押權消滅后，傅某某亦沒有提供有效證據證明其及時要求華上置業(yè)公司履行過戶登記手續(xù)。后該訴爭房產又被農商行綦江支行設定新的抵押權登記。綜合上述事實，傅某某提起案外人執(zhí)行異議之訴，其所依據的事實與理由不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條第四項規(guī)定的情形，即買受人非因自身原因未辦理訴爭房產的過戶登記，二審判決以此駁回傅某某的訴訟請求并無不當。

（2）買受人無過錯，可以支持其執(zhí)行異議。

 最高人民法院（2018）最高法民申171號民事裁定認為，房屋買受人與房屋賣售人在簽訂買賣合同時，標的房屋雖然有抵押，但是買受人符合“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”這一要件，買受人享有排除強制執(zhí)行案涉房屋的權利。

最高人民法院（2018）最高法民申2575號民事裁定認為，關于房屋買受人劉某某未辦理案涉房屋過戶登記是否存在過錯的問題。根據原審查明的事實，房屋買受人劉某某與房屋賣售人徐某某簽訂房屋買賣合同時，案涉房屋雖處于吉林省吉林市高新區(qū)人民法院查封中，但同年即被該院解封。而案涉房屋雖然因銀行貸款而設定了抵押權（注：抵押權設立在先，劉某某和徐某某的房屋買賣合同簽訂在后），無法進行正常的更名過戶手續(xù)，但房屋買受人劉某某與房屋賣售人徐某某簽訂的補充協(xié)議約定房屋賣售人徐某某協(xié)助房屋買受人劉某某辦理貸款轉貸手續(xù)，將房屋貸款轉到房屋買受人劉某某、劉某、房屋賣售人徐某某名下。在案涉房屋抵押權未滌除的情況下，因申請執(zhí)行人朱某某與房屋賣售人徐某某之間的租賃合同訴訟糾紛，案涉房屋于2011年、2012年被法院查封，且此后分別于2013年、2014年被續(xù)封。原審基于上述事實，認定房屋買受人劉某某對于案涉房屋無法辦理產權過戶登記不存在過錯，亦不缺乏證據證明，適用法律亦無不當。 最高人民法院（2017）最高法民再33號民事裁定認為，401-406室未能完成過戶登記手續(xù)系因留存有房屋賣售人（被執(zhí)行人）上風公司設定的抵押，均非因天奧公司（房屋買受人）存有過錯。

最高人民法院（2017）最高法民申3983號民事裁定認為，設定抵押權的房產不能過戶，故無法過戶登記的責任在于萬強公司，非因買受人高某某自身原因未辦理過戶登記。綜上，高某某提出執(zhí)行異議符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，高某某對案涉房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，依法不得執(zhí)行該房屋。

2、貸款合同約定除展期或增加貸款金額外無需保證人同意，是否包括借新還舊？

 《擔保法解釋》第三十九條第一款規(guī)定，“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”。實踐中擔保合同經常約定，“債權人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經擔保人同意，擔保人仍在原擔保范圍內承擔擔保責任”。

（1）擔保人放棄變更借款用途知情權應有明確表示，不能以推定的方式確定保證人關于變更借款用途后仍承擔擔保責任的承諾。

裁判要旨： “至于《保證合同》第7.5條約定的‘貸款人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經寶林集團同意，寶林集團仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任’，該約定不能對抗因主合同變更導致?lián)Ｈ朔ǘ庳煹那樾?。借貸雙方對于借款用途的約定，是擔保人判斷其風險責任的重要因素。況且，借貸雙方借新還舊的真實用途，使擔保人承擔的可能是為巨額死帳擔保的風險，明顯超越了擔保人提供擔保時的風險預期，加重了擔保責任，導致不公平的后果。 因此，擔保人放棄變更借款用途知情權應有明確表示，僅以‘展期或增加貸款金額’推定擔保人放棄權利，缺乏事實和法律依據。本案長城資產公司認為該約定視為保證人同意借貸雙方任意變更借款用途，保證人仍應承擔保證責任的主張不能成立?！?br/>

案件來源： 中國長城資產管理公司沈陽辦事處與遼寧寶林集團有限公司借款合同糾紛申請案[（2013）民申字第331號]。

（2）貸款合同約定主借款合同變更除展期和增加借款金額外，無需經擔保人同意的約定不能對抗借新還舊。

裁判要旨：抵押合同約定除展期和增加貸款金額外，銀行與借款人協(xié)議變更主合同，無須經抵押人同意，抵押人仍承擔抵押擔保責任。但是，上述約定不能對抗《擔保法解釋》第三十九條規(guī)定的因主合同變更導致?lián)Ｈ嗣庳煹姆ǘㄇ樾巍ｃy行與借款人合意將借款用途變更為借新還舊，抵押人不知情的應免除其擔保責任。

案件來源：中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案[最高人民法院（2010）民二終字第72號]

（3）《保證合同》約定，借款合同雙方協(xié)議變更合同的內容，除展期或增加借款金額外，無須征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內承擔保證責任。即使認定借款用于借新還舊其變更了借款用途，但此變更并不違反保證合同的約定，保證人仍應承擔擔保責任。

裁判要旨：最高法院認為：“關于義馬氣化廠與煤氣公司認為義馬熱電廠與義馬中行簽訂的借款合同實際上是以新還舊，違反了合同約定的流動資金周轉的問題。本院認為：義馬中行與義馬氣化廠簽訂的保證合同第二條第三款約定，”借款合同雙方協(xié)議變更合同的內容，除展期或增加借款金額外，無須征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內承擔保證責任?！斑@說明義馬氣化廠在簽訂保證合同時就清楚，義馬中行與義馬熱電廠變更主合同需經其同意的事項僅限于”展期或增加借款金額“，而變更主合同的其他內容不必經其同意。義馬熱電廠將義馬氣化廠為其擔保的借款用來償還舊貸款，并不能當然認定其為違反流動資金周轉用途的約定。即使認定其變更了借款用途，但此變更并不違反保證合同的約定。況且，義馬熱電廠變更了借款用途，沒有增加義馬氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限，也未加重其擔保的責任。故義馬氣化廠和煤氣公司以此作為主張擔保合同無效，不承擔2000萬元連帶清償責任的上訴理由，沒有法律依據，本院對此不予支持?！?br/>

案件來源：河南省煤氣河南省煤氣河南富達電力集團有限公司與河南省義馬熱電廠借款擔保合同糾紛上訴案[最高人民法院（2007）民二終字第233號]

（4）主合同變更保證人仍應承擔保證責任的約定，有效。

裁判要旨：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責任承擔。

案件來源：最高人民法院（2011）民提字第321號“某資產公司與某實業(yè)公司等借款擔保合同糾紛案”，見《當事人應當依據合同的有效約定承擔相應的法律責任--中國長城資產管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團有限公司、河南中軸控股集團股份有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導案例（2012）·合同與借貸擔?！罚?013：62）。

3、借款人騙取貸款，能否以“以合法形式掩蓋非法目的”認定借款合同無效？

最高法院針對《合同法》第五十二條第（三）項“以合法形式掩蓋非法目的”認定合同無效的適用，存在兩種截然不同的裁判觀點。第一，只要一方懷有“非法目的”，即使另一方不知情，合同也無效；第二，只有當事人對“非法目的”達成“合意”，合同才無效。

（1）借款人單方以非法占有的目的騙取銀行信貸資金，符合《合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效情形，所簽訂的借款合同因違反了《合同法》的禁止性規(guī)定無效。

裁判要旨：最高法院認為本案的爭議焦點是案涉借款合同是否有效。依據已經生效的刑事判決認定的崔某等人構成貸款詐騙罪的事實，通過私刻公章、偽造貸款文件、虛構貸款用途等方式，崔某等人以非法占有的目的與興業(yè)銀行簽訂數(shù)份授信合同和借款合同。崔某等人的真實目的是通過上述虛假行為騙取銀行信貸資產，簽訂借款合同只是實現(xiàn)犯罪目的的形式和手段，最高法院據此認定案涉借款合同因崔某等人騙取貸款的“非法目的”而無效。

案件來源：《最高人民法院公報》2009年第11期（總第157期）：興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛上訴案 [最高人民法院（2008）民二終字第124號]

（2）借款人的犯罪行為足以證明簽訂案涉合同系以合法形式掩蓋非法目的，信用社工作人員未盡審慎注意義務構成違法放貸罪在客觀上幫助了借款人犯罪目的的實現(xiàn)，故應認定借款合同無效。

裁判要旨：金達公司騙取貸款的行為已被上述生效刑事裁判書認定構成騙取貸款罪，金達公司實際控制人龐立冬系單位犯罪直接負責的主管人員，應對金達公司的犯罪形成承擔相應的刑事責任。同時，環(huán)城信用社的信貸人員楊某在辦理金達公司貸款過程中，沒有仔細審核金達公司提供的相關合同的真?zhèn)危粵]有仔細核實圣鑫公司出具的收取股權轉讓款收據的真?zhèn)?；在辦理案涉貸款擔保時，未對抵押人圣鑫公司是否蓋章進行核實，也未對圣鑫公司人員不在場的情況下，抵押人圣鑫公司委托債務人金達公司的人員作為公證事項的代理人進行公證提出合理懷疑。楊某違反國家規(guī)定，違法發(fā)放貸款4000萬元，數(shù)額特別巨大，亦被上述生效刑事裁判書認定構成違法發(fā)放貸款罪。金達公司及其實際控制人龐某的上述犯罪行為足以證明金達公司構成以“簽訂《借款合同》”這一合法形式，掩蓋其“騙取銀行貸款”之非法目的。楊某的行為屬于發(fā)展農村銀行的職務行為，在楊某已經構成違法發(fā)放貸款罪的情況下，足可認定發(fā)展農村銀行在案涉貸款合同簽訂和履行過程中存在明顯過錯，并因此導致金達公司在采取多種違法行為之后以“簽訂《借款合同》”之合法形式進而掩蓋“騙取銀行貸款”的非法目的得以實現(xiàn)。

案件來源：長春發(fā)展農村商業(yè)銀行股份有限公司、長春市金達機械設備有限公司金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[最高人民法院 （2018）最高法民申61號]

（3）借款合同形成過程中，借款人偽造申貸材料，銀行工作人員收受賄賂，逐級上報虛假材料。雙方當事人明顯以合法形式掩蓋非法目的，侵犯了國家的金融制度，構成犯罪，依據《合同法》第五十二條第（三）項關于“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，案涉借款合同應當認定無效。

裁判要旨：最高法院認為，借款人明知不具備貸款條件，通過提交虛假申貸材料和行賄的方式騙取貸款，銀行工作人員非法收受賄賂后為放貸提供便利?？梢哉J定“雙方當事人明顯以合法方式掩蓋非法目的，侵犯了國家的金融制度，構成犯罪”，符合《合同法》第五十二條第（三）項“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，應當認定案涉借款合同無效。

案件來源：中國農業(yè)銀行股份有限公司岫巖滿族自治縣支行與蘭翎、鞍山萬興隆巖田木業(yè)有限公司借款、抵押合同糾紛上訴案[最高人民法院（2013）民二終字第51號]

（4）借款人申請貸款存在造假行為，僅是借款合同的可撤銷事由，銀行未主張撤銷的，借款合同應合法有效。

裁判要旨：最高法院認為：“本案再審爭議焦點有二：一是是否有新的證據證明昌鑫公司在申請貸款過程中存在虛構造假行為，并導致《綜合授信合同》無效、保證合同無效；二是原審法院適用法律是否有誤。

關于是否有新的證據證明昌鑫公司在申請貸款過程中存在虛構造假行為，并導致《綜合授信合同》無效、保證合同無效。鑫源公司再審申請稱，其有新的證據證明昌鑫公司在申請貸款過程中存在虛構造假行為，但并未提交相應證據。即使鑫源公司存在虛構造假行為，該事實亦僅是《綜合授信合同》的撤銷事由，民生銀行營業(yè)部未主張撤銷《綜合授信合同》，《綜合授信合同》合法有效。鑫源公司關于有新的證據證明昌鑫公司在申請貸款過程中存在虛構造假行為、并導致《綜合授信合同》無效、保證合同無效的主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。”

案件來源：山西鑫源兄弟實業(yè)集團有限公司、中國民生銀行股份有限公司總行營業(yè)部金融借款合同糾紛再審案[最高人民法院（2017）最高法民申1664號]

4、法院查封最高額抵押財產后增加的債權是否享有優(yōu)先受償權？

《物權法》（2007年）第二百零六條：有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（四）抵押財產被查封、扣押；因此，法院對抵押物采取的查封、扣押等保全措施構成最高額抵押的債權確定事由。

《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定 》（以下簡稱《查封規(guī)定》）（2004年）第二十七條：人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數(shù)額從其知道該事實時起不再增加。根據這一規(guī)定，查封等司法保全措施并不必然導致債權確定，只有抵押權人知道法院采取保全措施的事實后，受抵押權保護的債權數(shù)額才得以確定。

（1）最高額抵押權人對查封后（未通知）產生的債權享有優(yōu)先受償權。

案情簡介：2012年12月4日，濱源公司與渤海銀行上海分行簽訂《流動資金借款合同》，同日，王連華與渤海銀行上海分行簽訂了《最高額抵押協(xié)議》對上述借款合同項下的摘取提供擔保，上述抵押物2012年12月10日辦理了抵押登記手續(xù)，2012年12月14日，渤海銀行上海分行向濱源公司發(fā)放了貸款。裁判摘要【案號：（2013）浦民六（商）初字第8931號】：關于被告王連華提出原告在被告王連華的抵押房產已被法院查封的情況下仍然放款，該貸款不應納入最高額抵押范圍的抗辯意見，本院認為，雖然《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第八十一條只規(guī)定查封事實系最高額抵押所擔保的債權特定化的法定事由之一，而未規(guī)定債權人不知道查封事實而對最高額抵押債權特定化的影響，但若從最高額抵押權的立法旨意來理解該司法解釋第八十一條，亦同樣可以得出《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第二十七條中的應有之義。因為法律規(guī)定抵押權的目的在于保障債權的實現(xiàn)，而且抵押權屬于擔保物權，物權又屬于絕對權、對世權，在債權人為將來一定期間內發(fā)生的債權已經依法設立了最高額抵押權時，在債權人未受抵押物被查封之通知時，債權人完全可以在約定的期間內，在最高額范圍內向借款人發(fā)放貸款。否則，若債權人不知道抵押物被查封而認定其在約定的決算期屆至前發(fā)放的最高限額內的貸款不能行使抵押權，則有悖于擔保法保障債權實現(xiàn)之初衷，亦會使最高額抵押權之功能被蛻化，同時亦有悖于抵押權之絕對權屬性。雖然被告王連華提出《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》不能涵蓋《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》的適用范圍的抗辯意見，但由于《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第八十一條規(guī)定執(zhí)行措施（查封）對最高額抵押的影響，則《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》作為執(zhí)行程序中的司法解釋，其規(guī)定查封通知的效力，系對《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第八十一條的明確化和具體化。就本案而言，并無證據顯示原告在最高額抵押期間內發(fā)放貸款時已經知道本案抵押物被查封的事實，亦無證據顯示嘉定區(qū)法院查封抵押物后已經通知了原告。因此，根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第二十七條“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數(shù)額從其知道該事實時起不再增加”的規(guī)定，原告依法享有的最高額抵押權未受法定事由的阻卻，其在本案最高額抵押期間內發(fā)生的最高額度內的債權，對本案抵押物依法享有優(yōu)先受償權。

（2）最高額抵押債權在財產被查封、扣押后即確定。

 [裁判要旨]最高額抵押財產被查封、扣押后，抵押權人的債權確定并不以法院通知抵押權人抵押財產被查封、扣押，或有證據證明抵押權人知道查封、扣押的事實為前提，最高額抵押財產被查封、扣押，抵押權人的債權即確定。抵押權人在設定債權時應盡到審查抵押財產狀況的義務，但出于公平，若抵押權人有證據證明其在設定債權前的合理時間內已盡到審查抵押物狀況的義務，因時間差的原因致使設定的債權屬于抵押財產被查封、扣押后發(fā)生的債權，該筆債權仍應作為最高額抵押權擔保的債權范圍。

浙江省溫州市中級人民法院經審理認為，依照物權法第二百零六條第（四）項規(guī)定，抵押財產被查封、扣押，抵押權人的債權確定。本案抵押的房產于2011年7月29日被江蘇省太倉市人民法院查封，那么該抵押物擔保的債權應為該抵押物被查封之前的債權，不包括抵押物被查封之后而形成的債權。物權法第二百零六條第（四）項規(guī)定雖與《查封規(guī)定》第27條規(guī)定就抵押物被查封后抵押債權何時確定存在不同表述，但物權法的法律效力高于《查封規(guī)定》，且頒布時間晚于《查封規(guī)定》，根據物權法定原則，本案應適用物權法規(guī)定。商業(yè)銀行法第三十五條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查?！北景笇儆诹鲃淤Y金貸款，浦發(fā)銀行溫州分行未履行嚴格審查義務，在磊泰公司有經濟糾紛案件，且抵押房產被法院查封的情況下，仍于2011年9月27日向磊泰公司發(fā)放250萬元貸款，由此產生的法律后果，應由浦發(fā)銀行溫州分行自行承擔。

案件來源：2015年《人民司法（案例）》浙江省溫州市中級人民法院。案號 一審：（2012）溫鹿商初字第2036號 二審：（2013）浙溫商終字第1657號。

5、混合擔保中，債權人雖與保證人約定可先于其他擔保直接行權，是否有效？

（1）裁判要旨：混合擔保中，若《保證合同》約定：“當債務人未履行債務時，無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，債權人有權直接要求保證人承擔擔保責任?！痹摷s定并不能必然得出已就擔保物權的實現(xiàn)順序與方式等作出了明確約定，不屬于《物權法》第一百七十六條規(guī)定的“當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”。

案件來源：（2016）最高法民申2612號。

（2）混合擔保中，保證人承諾任何情形下都承擔擔保責任后，又以債權人放棄物保主張免責的不予支持。

貸款合同約定：無論乙方對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限于保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，甲方在本合同項下的擔保責任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其擔保范圍內承擔擔保責任，甲方將不提出任何異議。

裁判要旨：本院認為，“債權人應當按照約定實現(xiàn)債權”中的“約定”的目的在于確定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權人的選擇權（因本案不涉及按份共同擔保，故此部分論述忽略該內容），只要當事人之間的約定內容達到了這一程度，即應認定為當事人之間就債權人實現(xiàn)其債權有了明確約定。這里，既包括限制債權人選擇權行使的約定，也包括確定或者賦予債權人選擇權的約定。所謂就債權人實現(xiàn)債權順序的約定明確，既包括對實現(xiàn)債權的順序約定為物的擔保在先，人的擔保在后；人的擔保在先，物的擔保在后；物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據邏輯通?？梢韵胂蟪鰜淼募s定明確的情形，當然也包括約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤敵袚鷵Ｘ熑蔚那樾巍?br/>

本院認為，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，當事人約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤敵袚鷵Ｘ熑?，屬于《物權法》第一百七十六條第一句規(guī)定的約定明確的情形，這樣理解該規(guī)定的含義，符合社會上普通人的正常認知，屬于常識，應無疑問。

 案件來源：（2017）最高法民終170號中國建設銀行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限責任公司金融借款合同糾紛案。

6、最高額抵押的“限額”是指“債權最高額”還是“本金最高額”？

司法實踐中，對“最高限額”理解存在兩種截然不同的觀點，一種理解為“最高額抵押中的”最高額“是指”債權最高額“，另一種理解為”最高額抵押“中的”最高額“是”本金最高額“。

（1）”債權最高額說“，最高額是指原債權、利息、遲延利息及違約金合并計算所得受償?shù)膫鶛嘧罡呦揞~，包括本金、利息、違約金、實現(xiàn)債權費用的金額。此種情形，最高額與擔保范圍一致，超過最高額部分不可享受優(yōu)先受償。

【最高額抵押約定】?？诿鞴獯缶频暧邢薰尽⒑？谵r村商業(yè)銀行股份有限公司龍昆支行金融借款合同糾紛案中，明光酒店公司與海口農商行簽訂《最高額抵押合同》，約定明光酒店公司以自有房產為其債權提供最高額抵押擔保，最高額貸款余額為19000萬元，并辦理抵押登記。

【法院觀點】最高人民法院認為”從受理抵押、質押登記機關登記的信息來看，最高債權限額均為19000萬元，案涉擔保合同雖約定擔保范圍包括本金、利息、罰息以及其他約定的費用，但最終結算的債務總額已經超過登記的19000萬元限額。若支持?？谵r商行的主張，將使抵押權所擔保的債權突破最高債權額，事實上成為無限額，與雙方簽訂最高額抵押合同的預期和物權法的立法本意相悖，故判決?？谵r商行僅在19000萬元范圍內享有優(yōu)先受償權。

案件來源：（2017）最高法民終230號。

（2）　“本金最高額說”，最高額僅指的是本金部分。除本金外，利息、遲延利息和違約金也屬于擔保范圍。此種情形，最高額與擔保范圍不一致，擔保范圍可享受優(yōu)先受償。

【最高額抵押約定】關于蘭州銀行股份有限公司科技支行與甘肅華寧東方貿易有限公司、鞍山樂雪（集團）有限公司等金融借款合同糾紛案中，蘭州銀行科技支行與樂雪公司簽訂《最高額抵押合同》，約定為樂雪公司債務提供最高本金余額5000萬的擔保。

【法院觀點】最高人民法院認為“雙方對于抵押財產限額5000萬元只針對本金，在查明涉案欠款本金余額在5000萬元以內的情況下，應就抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償合同所約定的全部債權”。即，蘭州銀行對超出5000萬部分的債權仍然享有優(yōu)先受償權。

二、同案不同判導致的敗訴風險的預防。

1、最高法院指導案例優(yōu)先適用。

依據《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》實施細則：第九條各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。

2、審判前應當檢索本院生效判決，原則適用本院判決。

《最高人民法院司法責任制實施意見》4O.經檢索類案與關聯(lián)案件，有下列情形的，承辦法官應當按需以下規(guī)定辦理： （1）擬作出的裁判結果與本院同類生效案件裁判尺度一致的，在合議庭評議中作出說明后即可制作、簽署裁判文書；

（3）擬作出的裁判結果將改交本院同類生效案件裁判尺度的，應當報請庭長召集專業(yè)法官會議研究，就相關法律適用問題進行梳理后，呈報院長提交審判委員會討論；

3、根據同案不同判的要點，針對性的修訂貸款合同及擔保合同的約定。

綜上，同案不同判是客觀存在于司法實務之中的現(xiàn)象，銀行法務部門要從當?shù)厮痉▽徟辛晳T出發(fā)、結合最高法判決，最大限度的維護銀行的合法權益。

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