01

建設工程總承包合同（EPC）履行過程中，主要工程材料價格上漲，在按照合同約定進行變更調增時，雙方就非發(fā)包人提出的設計變更中涉及的主要工程材料費用是否應該調增產生了分歧。

02

1、承包人認為該部分主材應該調增，理由是：合同示范文本明確約定，鋼材、水泥、燃油、瀝青主要工程材料價格與招標時基價相比發(fā)生變化，按合同專用條款16.1項價格調整約定計算的價格差額。增加的費用由發(fā)包人承擔，減少的費用由發(fā)包人受益。

2、發(fā)包人認為該部分主材不應該調增，理由是關于主材調整的合同示范文本條款為：

16.1.1 采用價格指數調整價格差額

16.1.1.1 價格調整公式 因人工、材料和設備等價格波動影響合同價格時，根據投標函附錄中的價格指數和權重表約定的數據，按以下公式計算差額并調整合同價格。

式中：△P -- 需調整的價格差額；第17.5.2項和第17.6.2項約定的付款證書中承包人應得到的已完成工程量的金額。此項金額應不包括價格調整、不計質量保證金的扣留和支付、預付款的支付和扣回。第15條約定的變更及其他金額已按現行價格計價的，也不計在內；

關于設計變更的風險承擔的合同示范文本條款為：

2.7.1約定發(fā)包人風險包括（1）發(fā)包人提出的工期調整、重大或者較大設計變更、建設標準或者工程規(guī)模的調整。

由此可知，非發(fā)包人提出的設計變更的風險應由承包人承擔，即16.1.1.1計算公式中的P0（付款證書中承包人應得到的已完成工程量的金額）應為0.據此計算，△P也應為0。所以該部分主材不應調增。

03

本律師根據爭議事實，結合相關法律規(guī)定以及合同約定，分析如下:

（一）按照法律法規(guī)的明確規(guī)定，主要材料因物價波動而引起的價格的風險應當由發(fā)包人承擔。

1、《公路工程設計施工總承包管理辦法》第十三條規(guī)定項目法人和總承包單位應當在招標文件或者合同約定總承包風險的合理分擔。項目法人承擔的風險一般包括:(三)鋼材、水泥、瀝青、燃油等主要工程材料價格與招標時基價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分。除項目法人承擔的風險外，其他風險可以約定由總承包單位承擔。

2、《住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委關于印發(fā)房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法的通知》中第十五條規(guī)定了，建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。建設單位承擔的風險主要包括：（一）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

因此，法律規(guī)定非常明確，爭議項目中鋼材、水泥等主要工程材料價格與招標時相比增長，根據以上法律條款規(guī)定該風險應當由發(fā)包人承擔。

上述法律規(guī)定并未區(qū)分一般變更、較大變更和重大變更，也未區(qū)分是否為發(fā)包人提出的變更。也就是說，無論何種變更，對于主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分都應該由發(fā)包人承擔。

（二）依據合同示范文本約定，主要材料因物價波動而引起的價格的風險應當由發(fā)包人承擔。

1、合同專用合同條款中2.7.1約定發(fā)包人風險包括（1）發(fā)包人提出的工期調整、重大或者較大設計變更、建設標準或者工程規(guī)模的調整。（3）鋼材、水泥、燃油、瀝青主要工程材料價格與招標時基價相比發(fā)生變化，按合同專用條款16.1項價格調整約定計算的價格差額。增加的費用由發(fā)包人承擔，減少的費用由發(fā)包人受益。4.1.12承包人承擔的工程風險約定，凡未列入2.7.1款“發(fā)包人的風險”均由承包人承擔。《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定了，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。該項目鋼材、水泥等主要工程材料價格與招標時相比增長的風險在2.7.1條的 第（3）款中就予以了明確的約定，按照合同4.1.12該風險所產生的的費用就應當由發(fā)包人承擔。

2、按照16.1的約定，因物價波動引起的價格調整按照第16.1項約定執(zhí)行。16.1物價物價波動引起的價格調整（A）本款約定為在合同執(zhí)行期間，對用于本項目永久工程的鋼材(光圓鋼筋、帶肋鋼筋、鋼汶線、型鋼、鋼管、鋼板)、水泥(32.5 級水泥、42.5 級水泥、52.5 級水泥)、燃油(柴油)、基質瀝青(即石油瀝青)材料進行價格調整。并在之后16.1.1至16.1.4中約定了詳細的計算方式。17.1合同價格約定由發(fā)包人承擔的風險和其他費用在暫列金額中予以結算。由此，發(fā)包人對主要材料因物價波動引起的價格的風險而產生的費用的計算也是有依據可參照計算。

3、根據通用合同條款16.1.1.1計算公式中的P0（付款證書中承包人應得到的已完成工程量的金額）應為0.據此計算，△P也應為0。據此得出該部分主材不應調增的結論不成立。該計算公式是對條文的說明，16.1條首先明確了主要材料應該調增，據該公式計算時，即便是該部分非發(fā)包人變更的主材不計入付款證書中，也應按照計入的金額來進行計算。其次，該公式首先是在2007版標準施工合同招標文件中規(guī)定的，后又在2009版公路工程標準招標文件中引用，以上兩個版本均為施工總承包合同模式，并未考慮到工程總承包模式的具體情況。不應教條地使用該公式進行計算，而違背了合同約定的本意。

（三）分析結論

根據法律相關規(guī)定和合同約定，發(fā)包人應當承擔全部工程主要材料因物價波動而引起的價格的風險，當然包含非發(fā)包人提出的設計變更中涉及的此項風險。

04

1、鑒于交通運輸部目前尚未發(fā)布《公路工程總承包合同示范文本》，在簽訂公路工程總承包合同時可以參照住建部發(fā)布的2020版《建設項目工程總承包示范文本》和交通運輸部發(fā)布的2018版《公路工程標準施工文件》中的專用合同條款和項目專用合同條款，依照《公路工程設計施工總承包管理辦法》對相應條款加以調整。

2、對于合同條款16.1物價物價波動引起的價格調整一節(jié)，進一步明確約定，對于16.1.1.1列出的計算公式中P0的含義重新進行定義，以避免出現歧義。

05

（一）《公路工程設計施工總承包管理辦法》第十三條 

項目法人和總承包單位應當在招標文件或者合同中約定總承包風險的合理分擔。風險分擔可以參照以下因素約定：

項目法人承擔的風險一般包括：

（1）項目法人提出的工期調整、重大或者較大設計變更、建設標準或者工程規(guī)模的調整；

（2）因國家稅收等政策調整引起的稅費變化；

（3）鋼材、水泥、瀝青、燃油等主要工程材料價格與招標時基價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（4）施工圖勘察設計時發(fā)現的在初步設計階段難以預見的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空區(qū)、有毒氣體等重大地質變化，其損失與處治費用可以約定由項目法人承擔，或者約定項目法人和總承包單位的分擔比例。工程實施中出現重大地質變化的，其損失與處治費用除保險公司賠付外，可以約定由總承包單位承擔，或者約定項目法人與總承包單位的分擔比例。因總承包單位施工組織、措施不當造成的上述問題，其損失與處治費用由總承包單位承擔；

（5）其他不可抗力所造成的工程費用的增加。

除項目法人承擔的風險外，其他風險可以約定由總承包單位承擔。

（二）《住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委關于印發(fā)房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法的通知》第十五條

建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。

建設單位承擔的風險主要包括：

（1）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（2）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

（3）不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；

（4）因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；

（5）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。